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法学家与检察长激辩：恶意盗打电话是否构成诈骗
导读:法学家与检察长激辩盘锦“许霆”案在辽宁营口开设声讯台的李某，无意中发现盘锦小灵通手机在营口漫游时不会欠费停机，就用假身份证办了100多张盘锦小灵通手机卡，让人昼夜不停打到自己的声讯台。谁…
法学家与检察长激辩盘锦“许霆”案
在辽宁营口开设声讯台的李某，无意中发现盘锦小灵通手机在营口漫游时不会欠费停机，就用假身份证办了100多张盘锦小灵通手机卡，让人昼夜不停打到自己的声讯台。谁知这一“打”，中国网通辽宁省分公司的100万元话费就此没了踪影。
李某在营口做声讯台生意，和中国网通江苏省分公司签有合同，约定江苏网通提供电话线路，收取每分钟6分钱的通话费，其中给李某每分钟两分五厘五提成。合同签好后，李某开设话吧雇了20多名女服务员，接听从全国各地打来的聊天电话。
声讯台的生意红火了两年后，打进话吧的电话越来越少。2007年年底，李某无意中发现，在营口使用盘锦的“小灵通”拨打他的声讯台不会欠费停机。于是，通过路边的办证广告，李某办了32张假身份证，在盘锦的网通营业部购买了131张“小灵通”卡，装在131部“小灵通”中，开始让服务员昼夜不停拨打自己的声讯台。2008年1月3日，盘锦市公安局在营口将李某抓获。1月29日，李某被盘锦市检察院以盗窃罪批准逮捕。
“其实在接手案件后，我们就对盗窃罪的定性产生了疑问。”刚刚上任不足两个月的盘锦市检察院公诉处处长王志强、案件的具体承办人，对记者坦言案子“棘手”。
作为全国检察业务专家的盘锦市检察院检察长刘铁鹰，起初并未注意到公诉科办理的这起“普通”盗窃案，但听完王志强详细汇报后，他“眼前一亮”，“除了罪名认定的疑问外，李某在本案中造成的实际犯罪金额认定，以及罪刑法定原则的适用，都存在商榷的空间。”于是他决定召开专家研讨会，“向专家取经”。因该案情节与“许霆案”相仿，同样为利用被害单位技术漏洞谋取个人利益，李某案被称为盘锦版“许霆案”。
罪名：诈骗犯罪是否成立？
尽管李某被以涉嫌盗窃罪批捕，但中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师屈学武教授却认为，李某的行为涉嫌构成诈骗罪。
屈学武依据的是2000年颁布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定。该规定明确，“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚”。屈学武认为李某的行为完全符合《解释》第九条的规定。
对此，刘铁鹰并不认同，“依据《解释》第九条规定处罚李某，是‘形似神不似’”。刘铁鹰认为不能忽略网通公司自身的疏漏。“据我了解，代网通公司售卖小灵通卡号的代销商，通常并不审核购买人身份证的真假”。刘铁鹰认为网通公司是为了促进话费销售，在明知对方可能存在使用虚假身份证的情况下仍自愿接受并开通小灵通业务，导致了合同成立，因此李某的行为不能适用《解释》第九条，不构成诈骗罪。
数额：话费损失如何认定？
案发后，中国网通辽宁省分公司核算出李某在26天内共造成网通公司话费损失100万元。为了进一步核定犯罪金额，王志强将本案退回公安机关，要求就话费核算问题补充侦查。“网通答复说100万元中包括了前期投入及维护费用等。但实际成本到底是多少，他们的答复却很模糊。”王志强告诉记者，“除了100万元的话费损失存在争议外，按照李某与江苏网通的协议，100万元的话费额度中，扣除前期投入及维护费用后，江苏网通仅应付给李某代理费用8万元。在案发时这笔尚未支付的费用也存在争议之说。”
根据我国刑法第二百六十六条的规定，数额既是构成诈骗罪的要件，也是对犯罪人量刑的主要依据之一。“根据1998年10月辽宁省公检法三家关于诈骗金额的认定，3000元、4万元、20万元，是诈骗罪定罪的三个关键数级，将分别被处以三年以下、三到十年和十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”王志强告诉记者。
关于网通计算的100万元话费损失，刘铁鹰认为其中的绝大部分是该公司的利润。“如果不考虑网通公司的技术缺陷和管理漏洞，由李某承担包括利润在内的全部损失显然有失公平。”至于李某通过路旁小广告购买32个假身份证的行为，刘铁鹰认为这属于妨害正常社会管理的行为，没有达到需要动用刑罚予以惩罚的程度。
但屈学武却认为李某的犯罪金额无疑就是100万元，“‘小灵通’是预付性服务，应当预付的金额是多少，犯罪数额就是多少。”至于李某可能从江苏网通获得的8万元回扣费，屈学武认为这与犯罪成立及数额认定无关，只是在量刑轻重上有一定影响。
问责：刑罚手段是否动用？
“我认为如果按照《解释》第九条的规定以诈骗罪惩处李某，这样做只是套用法律，而非适用法律。”刘铁鹰认为本案的主要问题是，“穿的衣服都不合适，捉襟见肘，对待李某是给他硬套上一件还是需要重新剪裁？”在采访中，刘铁鹰坚持认为李某的行为不构成诈骗，“而且，只要网通公司能够及时解决技术缺陷，加强管理，李某案的发生完全可以避免。”
对于这个说法，屈学武并不认同，“如果企业‘堵死’了所有的技术漏洞，就可以避免这种行为，刑法就没有必要介入，这种想法虽然美好但不现实。”屈学武坚持认为，李某的行为已经具备了严重的社会危害性，应该在适用刑法诈骗罪名规定的同时，一并适用刑法第六十三条第二款的特殊减轻处罚规定。
对于屈学武的看法，刘铁鹰认为并无必要，“李某这类案件，通过完善管理堵塞漏洞可以避免，而且制止这种行为并不难，所以非要对李某使用刑罚手段并无意义。反之，法律效果和社会效果可能会更好。”对此，王志强很是赞同，“很多时候，我们应该敢于面对立法的空白，在现实和实践中再找出一条出路。”
截至记者发稿时至，如何处理李某案，盘锦市检察院依然未有定论。（王佳 顾艳萍）
中华人民共和国刑法(北大法宝编注)
中华人民共和国电信条例
最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释
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在辽宁营口开设声讯台的李某，无意中发现盘锦小灵通手机在营口漫游时不会欠费停机，就用假身份证办了100多张盘锦小灵通手机卡，让人昼夜不停打到自己的声讯台。谁知这一“打”，中国网通辽宁省分公司的100万元话费就此没了踪影。
李某在营口做声讯台生意，和中国网通江苏省分公司签有合同，约定江苏网通提供电话线路，收取每分钟6分钱的通话费，其中给李某每分钟两分五厘五提成。合同签好后，李某开设话吧雇了20多名女服务员，接听从全国各地打来的聊天电话。
声讯台的生意红火了两年后，打进话吧的电话越来越少。2007年年底，李某无意中发现，在营口使用盘锦的“小灵通”拨打他的声讯台不会欠费停机。于是，通过路边的办证广告，李某办了32张假身份证，在盘锦的网通营业部购买了131张“小灵通”卡，装在131部“小灵通”中，开始让服务员昼夜不停拨打自己的声讯台。2008年1月3日，盘锦市公安局在营口将李某抓获。1月29日，李某被盘锦市检察院以盗窃罪批准逮捕。
“其实在接手案件后，我们就对盗窃罪的定性产生了疑问。”刚刚上任不足两个月的盘锦市检察院公诉处处长王志强、案件的具体承办人，对记者坦言案子“棘手”。
作为全国检察业务专家的盘锦市检察院检察长刘铁鹰，起初并未注意到公诉科办理的这起“普通”盗窃案，但听完王志强详细汇报后，他“眼前一亮”，“除了罪名认定的疑问外，李某在本案中造成的实际犯罪金额认定，以及罪刑法定原则的适用，都存在商榷的空间。”于是他决定召开专家研讨会，“向专家取经”。因该案情节与“许霆案”相仿，同样为利用被害单位技术漏洞谋取个人利益，李某案被称为盘锦版“许霆案”。
罪名：诈骗犯罪是否成立？
尽管李某被以涉嫌盗窃罪批捕，但中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师屈学武教授却认为，李某的行为涉嫌构成诈骗罪。
屈学武依据的是2000年颁布的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定。该规定明确，“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚”。屈学武认为李某的行为完全符合《解释》第九条的规定。
对此，刘铁鹰并不认同，“依据《解释》第九条规定处罚李某，是‘形似神不似’”。刘铁鹰认为不能忽略网通公司自身的疏漏。“据我了解，代网通公司售卖小灵通卡号的代销商，通常并不审核购买人身份证的真假”。刘铁鹰认为网通公司是为了促进话费销售，在明知对方可能存在使用虚假身份证的情况下仍自愿接受并开通小灵通业务，导致了合同成立，因此李某的行为不能适用《解释》第九条，不构成诈骗罪。
数额：话费损失如何认定？
案发后，中国网通辽宁省分公司核算出李某在26天内共造成网通公司话费损失100万元。为了进一步核定犯罪金额，王志强将本案退回公安机关，要求就话费核算问题补充侦查。“网通答复说100万元中包括了前期投入及维护费用等。但实际成本到底是多少，他们的答复却很模糊。”王志强告诉记者，“除了100万元的话费损失存在争议外，按照李某与江苏网通的协议，100万元的话费额度中，扣除前期投入及维护费用后，江苏网通仅应付给李某代理费用8万元。在案发时这笔尚未支付的费用也存在争议之说。”
根据我国刑法第二百六十六条的规定，数额既是构成诈骗罪的要件，也是对犯罪人量刑的主要依据之一。“根据1998年10月辽宁省公检法三家关于诈骗金额的认定，3000元、4万元、20万元，是诈骗罪定罪的三个关键数级，将分别被处以三年以下、三到十年和十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”王志强告诉记者。
关于网通计算的100万元话费损失，刘铁鹰认为其中的绝大部分是该公司的利润。“如果不考虑网通公司的技术缺陷和管理漏洞，由李某承担包括利润在内的全部损失显然有失公平。”至于李某通过路旁小广告购买32个假身份证的行为，刘铁鹰认为这属于妨害正常社会管理的行为，没有达到需要动用刑罚予以惩罚的程度。
但屈学武却认为李某的犯罪金额无疑就是100万元，“‘小灵通’是预付性服务，应当预付的金额是多少，犯罪数额就是多少。”至于李某可能从江苏网通获得的8万元回扣费，屈学武认为这与犯罪成立及数额认定无关，只是在量刑轻重上有一定影响。
问责：刑罚手段是否动用？
“我认为如果按照《解释》第九条的规定以诈骗罪惩处李某，这样做只是套用法律，而非适用法律。”刘铁鹰认为本案的主要问题是，“穿的衣服都不合适，捉襟见肘，对待李某是给他硬套上一件还是需要重新剪裁？”在采访中，刘铁鹰坚持认为李某的行为不构成诈骗，“而且，只要网通公司能够及时解决技术缺陷，加强管理，李某案的发生完全可以避免。”
对于这个说法，屈学武并不认同，“如果企业‘堵死’了所有的技术漏洞，就可以避免这种行为，刑法就没有必要介入，这种想法虽然美好但不现实。”屈学武坚持认为，李某的行为已经具备了严重的社会危害性，应该在适用刑法诈骗罪名规定的同时，一并适用刑法第六十三条第二款的特殊减轻处罚规定。
对于屈学武的看法，刘铁鹰认为并无必要，“李某这类案件，通过完善管理堵塞漏洞可以避免，而且制止这种行为并不难，所以非要对李某使用刑罚手段并无意义。反之，法律效果和社会效果可能会更好。”对此，王志强很是赞同，“很多时候，我们应该敢于面对立法的空白，在现实和实践中再找出一条出路。”
截至记者发稿时至，如何处理李某案，盘锦市检察院依然未有定论。（王佳 顾艳萍）
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最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释
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